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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 09:06:12编辑：珠宫贝阙网浏览（37）

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

通常，行政机关会根据事后的评论对于先前制定的规则进行一定的修改。这就意味着该文件的制定过程相对一般的国办发文件而言更为正式，在考虑上也更为充分，应当得到更大的重视程度。



(一)规则的形成过程的复杂性 规则形成过程主要是指规则的制定过程，制定过程不仅限于法定的制定程序。参见贾圣真：论国务院行政规定的法效力，《当代法学》2016年第3期，第64页。五、权威性框架下司法审查规范性文件的不同层次 至此，本文已经提出了规范性文件权威性的内涵与外延，当然，规范性文件的权威性可能并不仅仅局限于上述几个方面。卡里斯玛型的权威拥有者则以其个人的英雄气概和独特禀赋取得影响力。[5]而广义合法性运用价值权衡、原则，其代表了不同的审查程度，是一种对规范性文件内容更加深层次的评价。

摘要:  公共政策决定是具有规范性文件形式并涵括公共政策事项的行政决定，其中的公共政策事项是为解决公共问题的行动方案，其直接作为指导和规范自身或下级行政机关的政策依据。[1] 单从法律条文而言，由于最高人民法院《座谈会纪要》中指出法院可以判断规范性文件是否合理、适当，因此对于《行政诉讼法》中合法一词的理解可以采取一种广义的路径，即同时包括根据法律规则条文进行判断的合法性以及根据法律原则、精神、权利、价值进行判断的合法性，[2]后一种合法性如《座谈会纪要》中的用词，事实上已经属于合理性的范畴。[33]关于三民主义思想中的国家社会主义要素，参见前引注17，吴经熊、黄公觉书，第682页下。

这里不妨就宪政的词义加以分解，宪政有两个不可缺少的要素：一个是宪法，还有一个是民主政治。天下未有无国民而可以成国者也。形式法治国的目的是为了建构一个独立且封闭的法律系统，实现法律系统在现代社会中的功能，即建立起稳定的规范化预期。[21]（2）以民族主义方式整合人民，清末所倡导的民族革命就具有此种意义，种族革命在当时是为了达到救国的政治革命目的。

[31]梁启超后来认为大同世犹如一个美丽的梦，难以实现，参见张朋园著：《梁启超与清季革命》，上海三联书店2013年版，第19页。如果说建国之初是试图通过国家对资源的集中实现经济的快速发展，那么改革之后则是通过激发社会内在的活力和自由度，促进整个国家的发展。



新中国的成立，就是希望将这二者能够结合到一起，既实现社会正义、又实现国家强大。宪法文本体现了社会主义的过渡性[49]及其中的内在紧张，而现实则全面走向了公有化、计划经济（第15条）和赶超战略以巩固国家的独立与安全的道路。[36]毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第677页。不过，双轨制并未指出如何保障宪法的两种实现方式并行不悖并互相影响，也就是宪法在政治系统和法律系统各自封闭独立运作以及相互之间施加影响方面所产生的勾连作用。

[19]关于先立人而后立国的功利思维，梁启超曾言，苟有新民，何患无新制度，无新政府，无新国家，梁启超：《新民说·论新民为今日中国第一急务》，载《饮冰室合集》卷6（《饮冰室专集之四》），中华书局1989年版，第2页。这种观念认为，国家固然要以人民意志为依归，却自有其国性或者说国家人格。法律系统的分出和封闭运行仍任重而道远，从国家组织法角度在制度层面构建法律系统的封闭性，也是未来宪法学亟需解决的重要课题。但是，宪法实施的双轨并非割裂运行，而是经常纠缠在一起，在改革时期，仍然存留大量政治之轨逾越法律之轨的现象。

[48]关于无产阶级的普遍性可参见[以]阿维纳瑞著：《马克思的社会与政治思想》，张东辉译，知识产权出版社2016年版，第45页下。[1]虽然费正清将中国近代立宪归纳为挑战-回应的国家变革模式，但这一模式可以解释数千年未有之变局的中国发生变革的原因，而未能解释在挑战之后中国社会结构自身独特的演化进路，参见[美]费正清、赖肖尔主编：《中国：传统与变革》，陈仲丹等译，江苏人民出版社2012年版。



实质法治国是对传统法律实证主义的修正，但并未脱离法律实证主义对实定法权威的尊重，是在实定宪法的框架秩序之中寻找价值秩序。诚如许崇德先生所言，毛泽东曾在《论新民主主义宪政》中指出：什么是宪政？宪政就是民主政治。

[47]通过这种方式，农村的剩余得以集中以供工业化发展，农民的利益通过集体与国家绑定在一起，再加上城市中私人资本的改造，最终实现了对人民的无产阶级化改造。首先，通过基本权利防御权属性的确立，确立个体在国家中拥有一个自主决定的私领域（如宪法第13条的私有财产权）。就此而言，我们看到的不仅仅是宪法之政治化的一面、也不仅仅是宪法之法律化的一面，而是政治化之宪法与法律化之宪法既相互独立、又相互制约与依赖的图景。[50]1954年《宪法》第15条规定：国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。实定的宪法只是民主政治的确认书，而无力对之产生约束，政治系统在重构之后又实现了对整个社会系统的全面宰制。[13]对此张君劢在《国家为什么要宪法》一文中有很清晰的描述，国家的目的即为保障人民的生存和自由这两面，参见张君劢著：《宪政之道》，清华大学出版社2006年版，第135页下。

[40]参见许涤新著：《新民主主义的经济》，生活·读书·新知三联书店1949年版，第97页下。[77]对此可参见E. Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 18. [78]G. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe 1967, S. 168f. [79]关于法院审判独立原则的树立与发展，可参见韩大元：《论1954年宪法上的审判独立原则》，载《中国法学》2016 年第5期，第5-24页。

排除内外的暴力，保存固有的‘国性。法治国中的形式与实质要素之间并不冲突，毋宁说，形式法治国是法治国的核心要义，实质法治国是建立在形式法治国的基础之上，在实现稳定化规范预期的功能基础上实现法律系统的开放性。

[16]张宝明著：《多维视野下的新青年研究》，商务印书馆2007年版，第211页下。[77]最重要的是，形式法治国的确立是为了树立一种国家观念，即国家立基于法并通过法而正当化。

人权条款入宪某种程度上意味着八二宪法中基本权利的意义变迁，即从社会凝结和国家建构的意义转向宪法基本权利的防御权这一最基本的属性。[64]E. –W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 92ff. [65]在卢曼看来，政治权力的‘法律化尽管首先看上去是对恣意的限制，但同时还是对权力运用的巨大扩展，N. Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in:Conflictand Integration: Comparative Law in the World Today. The 40th Anniversary of the Institute of Comparative Law in Japan, Chuo University, Tokyo 1988, S. 500. [66]关于宪法对于社会子系统的构成/限制功能可参见前引注10，托伊布纳书，第17页下、86页下。所以，在当时，保皇和革命、立宪与共和、排满与种族融合这些争论的背后都有一种整合社会力量的考量在内。中国要想实现从改革范式向法治国范式的变迁，需要从法律系统分出的意义以及法律系统在现代社会中的功能定位角度加以反思。

首先，在人民的整合上，需要真正关注民生，动员平民的力量，以底层民众为核心展开，使之构成人民的主体，由此与马克思主义中的无产阶级概念连接到一起，并将无产阶级提升为一个具有道德内涵的概念，使之具有统一的意志性，以此与资本家、小资产阶级、地主、富农等对立起来，最终建立起无产阶级的统治。[32]从民国之初社会主义思想传播到1949年新中国成立，社会主义理论在中国经历了逐渐演进的过程，最终融合马克思主义、前苏联经验与中国现实，形成了新中国的建国方案。

三、法治国的范式转型 中国近代立宪突出了人民整合和国家整合的一面，而相对忽略了法治国的一面，这使得中国近代的立宪最终酝酿成为一场运动。原来因社会发展规律而取消任何自由发展空间和试验性措施[61]的发展方案，就需要发生彻底的改变，市场取代了计划、自由取代了管制。

随着个体私益的出现并逐渐多元化，个体私益的保障、个体与个体之间的冲突、个体利益与国家利益之间的冲突，无法再仅仅通过政治化的方式加以解决，而需要通过实定法建立起一个稳定的规范预期，并通过独立的法院系统保证法律的运行，否则市场中的交易规则就无法建立，以契约为基础的市场也难以真正建立。[52]参见彭真：关于中华人民共和国宪法修改草案的报告，载《彭真文选：1941-1990》，人民出版社1991年版，第442-443页。

而宪法在政治上的运作，则可以为法律系统的运作提供政治民主的动力，保障民主政治的充分展开，并防止法律系统的价值空洞。中国自清末立宪至今，就属于传统上/下分层的社会结构逐渐被打破并慢慢向功能分化的社会系统演进的转型期。[69]具体可参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第15-33页。[62]个体经济、私营经济的存在和发展，也使个体逐渐从国家计划经济时代的单位体制中脱离出来，并成为具有独立人格的自由主体，个体的利益从国家中分离出来。

[18]张君劢将个人自由与社会公道结合在一起，认为社会主义与个人自由主义缺一不可，一切政制上之社会公道与个人自由，如鸟之两翼，车之两轮，缺一不可者也，参见前引注13，张君劢书，第85页下，第91页。与中国的立宪主义转型相呼应，中国宪法学也在1978年以来的近四十年中逐渐转型，朝向强调宪法法律化的一面前进。

[60]邓小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点（一九九二年一月十八日——二月二十一日）》，载《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第373页。[18]人民而非个体成为基本权利主体。

中国自改革以来，从制度到学术都朝向形式法治国的方向有极大地发展，如法院独立审判地位在宪法上的确认、[79]行政诉讼的建立、立法体系的完善等等，但在法的明确性与安定性方面仍有欠缺。政治系统试图维系上/下分层的社会结构，但立宪却反其道而为之，试图从政治系统中分化出独立的法律系统，重塑政治系统，并对政治系统的扩张产生制约。